美国德杰律师事务所中国业务部管理合伙人 陶景洲
作为一种与诉讼并行的民商事争议解决机制,仲裁在西方社会有着深厚的实践基础。经过各国仲裁实践不断碰撞磨合,最终围绕着“当事人自治”、“仲裁庭独立管辖”等核心理念形成了一套趋于统一的国际惯例。
相比之下,1995年《中华人民共和国仲裁法》(下简称仲裁法)颁布后,中国仲裁以中国国际经济贸易仲裁委员会(下简称贸仲委)为代表,逐步吸收国际仲裁实践中行之有效的方法,改变或正在改变与国际惯例不相符合的地方。但中国的仲裁法律制度仍有待进一步完善,并逐步实现与国际接轨。
赋予仲裁庭做出临时措施权
中国亦是少数由法院单独行使临时措施决定权的国家之一。不同于国际流行的仲裁庭和法院“权力并存制”(中国仲裁法没有给予仲裁庭做出临时措施的权力,而仲裁机构也仅扮演着向法院传递当事人申请的“二传手”角色。
这一做法同时剥夺了当事人直接向法院申请或仲裁庭申请的选择权利,有悖仲裁高效灵活的原则。而现实中,面对紧急的情况,当事人则可能要承受“传递”和法院重新审查案情所导致的拖延风险,甚至可能给予当事人转移财产的时间,造成裁决只得一纸空文。
此外,由于中国不承认仲裁庭享有做出临时措施的权力,当事人向中国法院申请执行外国仲裁庭所作临时措施也往往受阻。
为了改变这一情况,贸仲委特别在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012年)》(下简称2012仲裁规则)修订仲裁规则时,明确赋予了仲裁庭采取临时措施的权力。然而,仲裁庭做出临时措施如何执行等问题尚需立法予以保障。没有立法的跟进,先进的仲裁规则也难以发挥实质性作用。
在我国立法没有明确此项制度之前,对于不执行仲裁庭做出临时措施决定的,贸仲委的实践做法是,仲裁庭可在裁决时对不执行临时措施的一方当事人做出不利的裁决,保证仲裁庭及时公正地做出裁决。贸仲委在2012仲裁规则中,曾加入仲裁前保全制度,并建议立法机构在修改《中华人民共和国民事诉讼法》(下简称民事诉讼法)时慎重考虑。
值得欣慰的是,在民事诉讼法于2013年所作的修订中确立了仲裁前保全制度,并添加了“禁止令”作为新的保全手段,可见立法者正在努力拉进与国际做法间的距离。
赋予仲裁庭“自裁管辖权”
“自裁管辖权”的核心是仲裁庭有权对仲裁协议的效力及其管辖权做出决定。在现代国际商事仲裁实践中,很多国家的法律及仲裁机构的仲裁规则均规定仲裁庭有权就仲裁协议的有效性及其管辖权问题做出裁定。我国仲裁法第二十条规定当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定,一方请求仲裁委员会做出决定,另一方请求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。这显然与国际仲裁立法存在着区别。
为了适应商事仲裁实践的需要,很多学者建议我国仲裁法应赋予仲裁庭对仲裁协议的效力做出决定的权力。贸仲委在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005年)》(下简称2005仲裁规则)时,即对仲裁庭自裁管辖权问题在不违背我国仲裁法规定的前提下做出了变通规定,2005仲裁规则第六条第一款规定:“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。如有必要,仲裁委员会也可以授权仲裁庭做出管辖权决定。”在其2012仲裁规则中进一步补充规定,仲裁庭做出管辖权决定时,可以在仲裁程序进行中单独做出,也可以在裁决书中一并做出。通常情况下,在当事人提出的管辖异议涉及到实体审理时,仲裁委员会可授权仲裁庭就管辖权做出决定。在贸仲委出台此项规定之后,国内有几家仲裁委员会也做出了类似的规定,这也说明仲裁庭自裁管辖权是国际商事仲裁立法中的一个趋势。
减少仲裁与调解相结合风险
调解在中国司法与仲裁体系中被广泛适用。中国仲裁法吸收了贸仲委“仲裁与调解相结合”的成功实践经验,以立法的形式允许仲裁庭在仲裁过程中对其审理的案件进行调解,调解不成功的,仲裁庭可以继续进行仲裁程序并做出裁决。这种“调解与仲裁相结合”的制度符合中国国情和商业需要,适用起来效果显著,吸引了国际仲裁界的关注。而略显不足之处系中国仲裁法并没有就这种制度中的某些敏感问题做出规定。比如该法并未禁止或限制调解员在调解失败后继续担任仲裁员。这就可能导致仲裁员担任调解员后从一方处获得了另一方无法知晓的信息,一旦调解不成,再就同一案担任仲裁员时难免受这些信息的影响。
贸仲委在2012仲裁规则中特别规定若当事人不同意仲裁庭担任调解员,可由仲裁委员会协助调解,从理论上弥补了这一立法漏洞。值得注意的是,当事人往往不会或不愿拒绝仲裁庭担任调解员。对此,建议借鉴国际经验,可考虑在规则中规定,在当事人书面同意后仲裁员方可担任调解员,且在调解终止恢复仲裁之后,仲裁员应向各方披露其在调解程序中获得的对仲裁程序具有关键性的资料。
中国仲裁法颁布已近20年。这20年里,随着世界市场的扩大和新兴商业模式的产生,仲裁界发展并确立了许多新的国际惯例。而贸仲委等顶尖国内仲裁机构则通过不断修改机构规则,将一些先进的思想和实践引进了国内,并作为先行者成功跻身于国际仲裁机构之列。但机构的革新之路往往因为立法的滞后而受阻。中国仲裁法颁布时中国仲裁仍处在萌芽状态,许多规定无可避免地带有行政色彩和当时的局限性；且由于立法者过分关注国内因素,缺乏对国际大环境的全局考虑,导致规则略显狭隘,今日看来未免不合时局。若想增强中国仲裁的国际竞争力,单靠机构的努力已远远不够,立法层面的同步国际化势在必行。
来源：法制日报--法制网