一、仲裁协议的概念
关于仲裁协议的概念，学术界和实务界有多种提法。有学者将其概括为“当事人愿意将他们之间已经发生的或者可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议”。也有学者认为“所谓仲裁协议，是指当事人根据意思自治的原则，对他们之间将来可能发横或已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。”我国《仲裁法》第16条第1款规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他方面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，联合国国际贸易法委员会制订的《国际商事仲裁示范法》第7条第1款规定：“仲裁协议是指当事各方将已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议”。由此可以看出，无论国内还是国际仲裁界，在仲裁协议的含义认识上大体是一致的。尽管学术界就仲裁协议的性质形成了“司法权理论”、“契约理论”“混合理论”和“自治理论”四种不同的学说，但均未否认仲裁协议实质上是解决争议的一种合同制度。仲裁协议就是一种关于纠纷解决的特殊合同。既然仲裁协议作为一种特殊的合同，那么它的生效除了要满足《合同法》的一般规定，还要满足《仲裁法》的特别规定。
二、效力分类
一份合同成立后，就会涉及效力问题，它可以产生的效力情况有四种，即有效、效力待定、无效、可撤销。仲裁协议是一种特殊的合同，那么上述四种效力如何呢？我们一一来分 析。
（一）仲裁协议有效的情况
根据《民法通则》的规定，合同的一般生效要件包括以下几项：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益；（四）合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。作为仲裁协议，世界上多数国家的仲裁立法以及国际公约均对有效仲裁协议等要件作出了明确规定。仲裁协议的生效要件分为与普通合同相同的一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件基本同上，但是在（一）（、四）项上更加严格，由我国仲裁法17条第2款可以看出，只有完全行为能力人才可以订立仲裁协议；16条第1款规定仲裁协议必须以书面方式订立。司法解释对书面方式的现代表现形式作出了解释，使之与《中华人民共和国合同法》的第11条的规定相适应。
特别生效要件，我国仲裁法第16条第2款规定：仲裁协议应具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。世界各国或地区以及国际商事仲裁的立法中关于仲裁协议的特别生效要件的规定与我国并不相同，大部分国家并未将选定的仲裁机构纳入仲裁协议的生效要件中。例如法国《民事诉讼法典》的1442条规定“：仲裁条款应以书面形式规定于主协议或者主协议援引的文件中，否则它是无效的，受同样约束，仲裁条款必须指定仲裁员或者规定仲裁员的指定方式。”可见，法国只有仲裁协议是书面的且指定了仲裁员或者规定了仲裁员的指定方式则仲裁协议为有效。
相对来说我国《仲裁法》对仲裁协议的特别有效要件规定得较为苛刻严格，这与我国仲裁制度的设计有必然关系，我国仲裁委员会众多，每个委员会下都有自己的仲裁员，有的仲裁员可能身兼数个仲裁委员会，如果只规定指定仲裁员而不规定仲裁机构，有可能造成当事人选择仲裁机构的混乱。但是随着我国加入WTO，国际民商事仲裁的增多，与国家接轨是大势所趋。只有满足了一般生效要件和特别生效要件，才能是一份有效的仲裁协议。
（二）仲裁协议效力待定的情况
效力待定的合同是指于合同成立时是否放生效力尚不能明确，有待于其他行为使之确定的合同。这类合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，须经有权人表示才能生效。效力待定是合同是有瑕疵的，但是此种瑕疵并非不可治愈，只要有权人承认即可生效，而且有效并不违反法律或是社会公共利益。在仲裁领域中，仲裁协议内容不规范或者存在缺陷，其效力如何，立法语焉不详，在实践中极易引起争议，形成因人而异的处理结果。本着尽可能尊重和保护当事人的仲裁意愿的角度出发，本文提出效力待定的仲裁协议这一定义。虽然我国仲裁界中并没有关于效力待定的仲裁协议这一说法，但是类比合同法的规定，从《仲裁法》和相关司法解释中，可以看出对效力待定的仲裁协议的规定，因而在此提出此种说法，以期为司法实践提供统一标准并列举一下几种情况以之说明：
1.仅约定仲裁规则
仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议的视为有效。仲裁规则是常设的仲裁机构依据仲裁法制定的规范仲裁主体之间的法律关系和具体仲裁程序进行的规则。仲裁规则不同于由国家立法机关制定的仲裁法，其制定主体是商会或是仲裁机构，仲裁规则的任意性较强。
世界上众多仲裁机构都备有自己的仲裁规则以备当事人选用。但是不同的仲裁机构可能有相同的仲裁规则，如果当事人在仲裁协议中仅约定了仲裁规则，很有可能不能判断出到底是那个仲裁机构的，所以需要当事人补充约定，使之满足《仲裁法》16条之规定。
2.约定两个以上仲裁机构
仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁。如果仲裁协议中约定了两个以上的仲裁机构，至少可以看出当事人是有将争议提交仲裁的意思表示，只不过约定不能满足仲裁法的规定。所以从尊重当事人的意愿角度看，让其协议选择一个，而不是直接认定其无效，更能体现我国法律对仲裁制度的认可。
3.仅约定仲裁地点
仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁。仲裁地点是仲裁程序进行和作出仲裁裁决的所在地。通常情况下，仲裁地点实际上决定了仲裁所使用的法律。不同仲裁地点的仲裁规则存在着差别。如果仲裁地点有两个以上仲裁机构，都可以对某案件行使管辖权，当事双方各选一个仲裁机构，那么此时就会产生争议，本来约定仲裁就是为了迅速定纷止争的，结果又添新的争议，所以必须由双方协议选择一个仲裁机构，否则该仲裁协议只能无效。
4.既约定仲裁又约定起诉
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的视为默示承认仲裁协议的效力。
我们都知道“或诉或裁”的原则，有效的仲裁协议排除了法院对约定的仲裁事项的司法管辖权。如果约定了既可诉讼又可仲裁，那么跟没约定仲裁有什么分别？既然当事人有约定仲裁，就能表明双方至少是有将争议提交仲裁的合意，为了尽可能的体现当事人的意思，本条承认了当事人的默示同意。但是默示并不一定就代表同意，推定默示同意难免剥夺了另一方当事人的自由选择权，因而建议以明示为准，即要求双方就或诉或裁达成协议，否则该仲裁协议无效。
（三）仲裁协议无效的情况
无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。我国《合同法》第52条规定，无效合同时种类主要包括以下几种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；（三）以合法形式掩盖非法目的的合同（；四）损害社会公共利益的合同（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。从仲裁协议的本质来看，仲裁协议是当事人双方约定的纠纷解决方式的合同，并不涉及实体方面的权利义务，因而通常不会出现合同法上述（二）（、三）、（四）（、五）情况。在仲裁法中，仲裁协议的无效，是指由于不具备法定的生效要件，当事人订立的仲裁协议自始不具有法律约束力。与仲裁写有生效要件相对应，根据我国的《仲裁法》规定，下列情形下，仲裁协议无效：
1.一方采取胁迫手段订立的仲裁协议
仲裁协议是当事人合意解决争议的意思表示，应当是在双方自愿协商的基础上建立的，如果一方是被另一方胁迫所致，则有违仲裁宗旨，也不应当是法律允许的行为。
2.协议约定的仲裁事项超出了法律规定的范围
我国《仲裁法》第2条、第3条明确规定了可以仲裁的范围，超越此范围的协议当然不能有效。
3.无民事行为能力、限制民事行为能力人订立的仲裁协议
仲裁协议是当事人对争议解决方法的选择，关涉当事人对诉权等重大利益的处分，因为需要其具有完全的民事行为能力。《联合国国际商事仲裁示范法》的36条的1款也强调，如果订立仲裁协议的当事一方欠缺行为能力，则该协议无效。
4.仲裁协议约定的内容不明确或者存在欠缺，又未能达成补充协议的，仲裁协议无效
仲裁协议的内容应当满足特别生效要件的要求，做到条款必备、明确。如果在内容方面存在重大瑕疵，当事人又未能采取补救措施的，仲裁协议无效。虽然仲裁协议给了当事人很大的意思自治权，也是尽可能希望仲裁协议有效，但是从规范仲裁的角度来看，只有满足了法律规定的生效要件才能生效。
（四）仲裁协议可撤销的情况
合同法中规定，可撤销的合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。在合同法中主要是指：（一）因重大误解订立的合同；（二）显失公平的合同；（三）因欺诈、胁迫而订立的合同；（四）乘人之危的合同。与之相比，因欺诈而订立的仲裁协议，仲裁法中规定为无效仲裁协议。《仲裁法》司法解释第18条：仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。
《仲裁法》第58条是关于申请撤销仲裁裁决的规定，当事人如果认为没有仲裁协议，那么在首次开庭前就应提出来，否则就是以实际行为承认仲裁协议或者说达成了仲裁的合意，既然已经做出了仲裁裁决，那么就可推断当事人间是有仲裁协议的。再者，可撤销的行为主要就是意思表示不真实，而意思表示不真实已经不符合生效要件了，那么此时的仲裁协议便为无效，已无可撤销可言。可见，法律作此规定已无必要，所以，建议将《仲裁法》58条第1款改为“仲裁协议无效”；取消司法解释18条的规定。由此可知，我国法律实际上没有必要对可撤销的仲裁协议作出相关规定。
来源：《法制与社会》2010年7月（下）
作者简介：高玲飞、曲晶、马燕、李燕，北京师范大学法学院。
关于仲裁协议的概念，学术界和实务界有多种提法。有学者将其概括为“当事人愿意将他们之间已经发生的或者可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议”。也有学者认为“所谓仲裁协议，是指当事人根据意思自治的原则，对他们之间将来可能发横或已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。”我国《仲裁法》第16条第1款规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他方面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，联合国国际贸易法委员会制订的《国际商事仲裁示范法》第7条第1款规定：“仲裁协议是指当事各方将已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议”。由此可以看出，无论国内还是国际仲裁界，在仲裁协议的含义认识上大体是一致的。尽管学术界就仲裁协议的性质形成了“司法权理论”、“契约理论”“混合理论”和“自治理论”四种不同的学说，但均未否认仲裁协议实质上是解决争议的一种合同制度。仲裁协议就是一种关于纠纷解决的特殊合同。既然仲裁协议作为一种特殊的合同，那么它的生效除了要满足《合同法》的一般规定，还要满足《仲裁法》的特别规定。
二、效力分类
一份合同成立后，就会涉及效力问题，它可以产生的效力情况有四种，即有效、效力待定、无效、可撤销。仲裁协议是一种特殊的合同，那么上述四种效力如何呢？我们一一来分 析。
（一）仲裁协议有效的情况
根据《民法通则》的规定，合同的一般生效要件包括以下几项：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益；（四）合同必须具备法律所要求的形式。《民法通则》第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。作为仲裁协议，世界上多数国家的仲裁立法以及国际公约均对有效仲裁协议等要件作出了明确规定。仲裁协议的生效要件分为与普通合同相同的一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件基本同上，但是在（一）（、四）项上更加严格，由我国仲裁法17条第2款可以看出，只有完全行为能力人才可以订立仲裁协议；16条第1款规定仲裁协议必须以书面方式订立。司法解释对书面方式的现代表现形式作出了解释，使之与《中华人民共和国合同法》的第11条的规定相适应。
特别生效要件，我国仲裁法第16条第2款规定：仲裁协议应具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。世界各国或地区以及国际商事仲裁的立法中关于仲裁协议的特别生效要件的规定与我国并不相同，大部分国家并未将选定的仲裁机构纳入仲裁协议的生效要件中。例如法国《民事诉讼法典》的1442条规定“：仲裁条款应以书面形式规定于主协议或者主协议援引的文件中，否则它是无效的，受同样约束，仲裁条款必须指定仲裁员或者规定仲裁员的指定方式。”可见，法国只有仲裁协议是书面的且指定了仲裁员或者规定了仲裁员的指定方式则仲裁协议为有效。
相对来说我国《仲裁法》对仲裁协议的特别有效要件规定得较为苛刻严格，这与我国仲裁制度的设计有必然关系，我国仲裁委员会众多，每个委员会下都有自己的仲裁员，有的仲裁员可能身兼数个仲裁委员会，如果只规定指定仲裁员而不规定仲裁机构，有可能造成当事人选择仲裁机构的混乱。但是随着我国加入WTO，国际民商事仲裁的增多，与国家接轨是大势所趋。只有满足了一般生效要件和特别生效要件，才能是一份有效的仲裁协议。
（二）仲裁协议效力待定的情况
效力待定的合同是指于合同成立时是否放生效力尚不能明确，有待于其他行为使之确定的合同。这类合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，须经有权人表示才能生效。效力待定是合同是有瑕疵的，但是此种瑕疵并非不可治愈，只要有权人承认即可生效，而且有效并不违反法律或是社会公共利益。在仲裁领域中，仲裁协议内容不规范或者存在缺陷，其效力如何，立法语焉不详，在实践中极易引起争议，形成因人而异的处理结果。本着尽可能尊重和保护当事人的仲裁意愿的角度出发，本文提出效力待定的仲裁协议这一定义。虽然我国仲裁界中并没有关于效力待定的仲裁协议这一说法，但是类比合同法的规定，从《仲裁法》和相关司法解释中，可以看出对效力待定的仲裁协议的规定，因而在此提出此种说法，以期为司法实践提供统一标准并列举一下几种情况以之说明：
1.仅约定仲裁规则
仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议的视为有效。仲裁规则是常设的仲裁机构依据仲裁法制定的规范仲裁主体之间的法律关系和具体仲裁程序进行的规则。仲裁规则不同于由国家立法机关制定的仲裁法，其制定主体是商会或是仲裁机构，仲裁规则的任意性较强。
世界上众多仲裁机构都备有自己的仲裁规则以备当事人选用。但是不同的仲裁机构可能有相同的仲裁规则，如果当事人在仲裁协议中仅约定了仲裁规则，很有可能不能判断出到底是那个仲裁机构的，所以需要当事人补充约定，使之满足《仲裁法》16条之规定。
2.约定两个以上仲裁机构
仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁。如果仲裁协议中约定了两个以上的仲裁机构，至少可以看出当事人是有将争议提交仲裁的意思表示，只不过约定不能满足仲裁法的规定。所以从尊重当事人的意愿角度看，让其协议选择一个，而不是直接认定其无效，更能体现我国法律对仲裁制度的认可。
3.仅约定仲裁地点
仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁。仲裁地点是仲裁程序进行和作出仲裁裁决的所在地。通常情况下，仲裁地点实际上决定了仲裁所使用的法律。不同仲裁地点的仲裁规则存在着差别。如果仲裁地点有两个以上仲裁机构，都可以对某案件行使管辖权，当事双方各选一个仲裁机构，那么此时就会产生争议，本来约定仲裁就是为了迅速定纷止争的，结果又添新的争议，所以必须由双方协议选择一个仲裁机构，否则该仲裁协议只能无效。
4.既约定仲裁又约定起诉
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的视为默示承认仲裁协议的效力。
我们都知道“或诉或裁”的原则，有效的仲裁协议排除了法院对约定的仲裁事项的司法管辖权。如果约定了既可诉讼又可仲裁，那么跟没约定仲裁有什么分别？既然当事人有约定仲裁，就能表明双方至少是有将争议提交仲裁的合意，为了尽可能的体现当事人的意思，本条承认了当事人的默示同意。但是默示并不一定就代表同意，推定默示同意难免剥夺了另一方当事人的自由选择权，因而建议以明示为准，即要求双方就或诉或裁达成协议，否则该仲裁协议无效。
（三）仲裁协议无效的情况
无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。我国《合同法》第52条规定，无效合同时种类主要包括以下几种：（一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；（三）以合法形式掩盖非法目的的合同（；四）损害社会公共利益的合同（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。从仲裁协议的本质来看，仲裁协议是当事人双方约定的纠纷解决方式的合同，并不涉及实体方面的权利义务，因而通常不会出现合同法上述（二）（、三）、（四）（、五）情况。在仲裁法中，仲裁协议的无效，是指由于不具备法定的生效要件，当事人订立的仲裁协议自始不具有法律约束力。与仲裁写有生效要件相对应，根据我国的《仲裁法》规定，下列情形下，仲裁协议无效：
1.一方采取胁迫手段订立的仲裁协议
仲裁协议是当事人合意解决争议的意思表示，应当是在双方自愿协商的基础上建立的，如果一方是被另一方胁迫所致，则有违仲裁宗旨，也不应当是法律允许的行为。
2.协议约定的仲裁事项超出了法律规定的范围
我国《仲裁法》第2条、第3条明确规定了可以仲裁的范围，超越此范围的协议当然不能有效。
3.无民事行为能力、限制民事行为能力人订立的仲裁协议
仲裁协议是当事人对争议解决方法的选择，关涉当事人对诉权等重大利益的处分，因为需要其具有完全的民事行为能力。《联合国国际商事仲裁示范法》的36条的1款也强调，如果订立仲裁协议的当事一方欠缺行为能力，则该协议无效。
4.仲裁协议约定的内容不明确或者存在欠缺，又未能达成补充协议的，仲裁协议无效
仲裁协议的内容应当满足特别生效要件的要求，做到条款必备、明确。如果在内容方面存在重大瑕疵，当事人又未能采取补救措施的，仲裁协议无效。虽然仲裁协议给了当事人很大的意思自治权，也是尽可能希望仲裁协议有效，但是从规范仲裁的角度来看，只有满足了法律规定的生效要件才能生效。
（四）仲裁协议可撤销的情况
合同法中规定，可撤销的合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。在合同法中主要是指：（一）因重大误解订立的合同；（二）显失公平的合同；（三）因欺诈、胁迫而订立的合同；（四）乘人之危的合同。与之相比，因欺诈而订立的仲裁协议，仲裁法中规定为无效仲裁协议。《仲裁法》司法解释第18条：仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。
《仲裁法》第58条是关于申请撤销仲裁裁决的规定，当事人如果认为没有仲裁协议，那么在首次开庭前就应提出来，否则就是以实际行为承认仲裁协议或者说达成了仲裁的合意，既然已经做出了仲裁裁决，那么就可推断当事人间是有仲裁协议的。再者，可撤销的行为主要就是意思表示不真实，而意思表示不真实已经不符合生效要件了，那么此时的仲裁协议便为无效，已无可撤销可言。可见，法律作此规定已无必要，所以，建议将《仲裁法》58条第1款改为“仲裁协议无效”；取消司法解释18条的规定。由此可知，我国法律实际上没有必要对可撤销的仲裁协议作出相关规定。
来源：《法制与社会》2010年7月（下）
作者简介：高玲飞、曲晶、马燕、李燕，北京师范大学法学院。